En el país hasta el 5 de septiembre nos rigió el dcto ley 22278 en el Régimen Penal Juvenil del cual hace ya mucho tiempo se viene esperando la derogación por ser una de las pocas leyes que sobrevivieron del gobierno militar y porque respondía aquel viejo sistema tutelar en el cual los niños solo eran un objeto de protección.
El decreto ley establecía en lo que aquí nos interesa la edad de punibilidad de los adolescentes, y en su artículo 1 establecía : que no serán punibles el menor que no haya cumplido los 16 años hasta los 18 años, en aquellos delitos que la pena máxima exceda los dos años. En aquellos casos el Estado podía asumir la tutela del niño disponiendo de ellos. En el caso para dictar sentencia el adolescente debí haber cumplido los siguientes requisitos:
1- Haber cumplido los 18 años
2- Realizar un tratamiento tutelar al menos por uno ano que no era otra cosa que cumplir con algunas medidas socio educativas
Cumplidos dichos requisitos el juez podría no imponer pena de pena lo que se ha llamado absolución de pena o en su caso la imponer una pena reducida a la escala de la tentativa. Estaba prohibido el registro de reincidencia.
Por su parte, a nivel internacional en el año 1989 entra en vigor la Convención del Niño, y en 1994 la misma toma jerarquía constitucional al ser parte de nuestra Constitución conforme el art. 75 inc 22., a partir del cual ya el niño niña o adolescente se lo considera un sujeto de derechos y garantías.
Para ese momento también estaba art. 19 de la Convención de Derechos Humanos y art. 37 y 40 de Constitución Nacional, que modifican sistema juvenil, en el cual el niño paso a hacer sujeto de derecho y no solo un objeto de protección.
En este norte se estableció que a partir de una determinada edad el niño niña y adolescentes, no tendrá responsabilidad penal, que se aplicaran las garantías judiciales, que la privación de libertad será el ultimo recurso y por el menor tiempo posible, la alternatividad de las sanciones, ya que que el único fin de la pena en proceso del niño nina adolescente será la reinserción y sociabilización. Y se prohíbe la imposición de la prisión perpetua.
Y en lo que hace las penas que el niño, niña y adolescentes responda acorde su edad como una persona en desarrollo. Que en el caso de la privación de libertad la misma será por el menor plazo posible. Se rompe la lógica del tutelarismo para pasar una un sistema de promoción y protección de los derechos humanos.
Así, la Argentina luego de la incorporación de la Convención del niño a la Constitución se debía una nueva nueva ley acorde al corpus iuris internacional, habiendo sido el país intimado a nivel internacional ya sea por informes del Comité del Niño como por la Corte Interamericana de Justicia en fallo Caso Mendoza c/ Argentina a promulgar una ley que fuera conteste a este al paradigma internacional.
Pero mientras esto ocurría las legislaciones provinciales, y la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, a través del conocido Fallo Maldonado realiza una interpretación del art. 4 de la ley 22278 poniéndolo en sintonía con la Convención al establecer que debía darse una pena distinta a los adolescentes que la de adultos y la reducción a la escala penal de la tentativa prevista en el citado artículo era la manera de satisfacer dicho requisito y respetar el principio de culpabilidad. (art. 18 de la Constitución Nacional).
En este periodo de transición y luego de varios proyectos de reforma de la ley, llego la ley 27801. Esta ley lamentablemente vino no como una reforma a la luz de una discusión que nuestras infancias y adolescencia merecían sino de una emergencia a una respuesta de seguridad.
Es así que vamos a explicar los cuatro grandes ejes de reforma y si a partir de ello analizar si realmente se ha podido aprovechar la oportunidad una ley acorde a este nuevo corpus iuris, o si culmino siendo más regresiva y restrictiva de garantías que la ley 22278 que teníamos.
1. EDAD DE INIMINPUTABILIDAD
Como hemos dicho la ley 22278 establecía la edad de punibilidad a partir de los 16 anos, y para los delitos que la pena excediera los dos anos de prisión. No siendo punibles si la pena fuera de multa o inhabilitación.
El nuevo articulo 1 de la ley 27801 establece la punibilidad a partir de los 14 años y para todos los delitos Es decir que con hacer una simple lectura queda claro que la ley extiende la respuesta punitiva.
Esta ampliación de la respuesta punitiva entiendo que inconstitucional o inconvencional, y si bien si se realiza una lectura literal con el art. 40 de la Convención que solo dice que el Estado establecerá una edad por la cual el Estado renuncia a que los chicos respondan penalmente lo que pareciera que determinar la edad de punibilidad es una decisión política.
Pero es una lectura parcial y restringida ya que la Observación General 24, que elabora el Comité de los derechos del niño es clara cuando toma que 14 años como edad mínima, pero que exhorta aquellos países a no ir para atrás la que tiene como era la nuestra 16 años Es decir que se ha violado el principio de regresividad.
SE ESTABLECIO LA MISMA ESCALA PENAL QUE LA ESCALA PENAL DE ADULTOS. NO RESPETANDO LAS CIRCUNSTANCIA PARTICULAR DE ADOLESCENTES COMO PERSONAS EN DESARROLLO
Ya esta más que asentado desde la neurociencia que el adolescente como persona en desarrollo debe responder en forma distinta que el adulto. En este sentido Ezequiel Mercurio explica en su libro cerebro y adolescencia “En otras palabras, la maduración cerebral de los adolescentes explica también el comportamiento juvenil.
Las regiones cerebrales encargadas de la modulación emocional, la evaluación de riesgo y el razonamiento moral son las ultimas en desarrollarse y lo hacen hacia finales de la adolescencia ) Kamham y Thomposn C2009¨.
La razón de ser está en el reconocimiento de la adolescencia como una etapa de la vida en la que las personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional, educativa y moral, sin haber culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que implica un menor reproche al joven infractor y la necesidad de buscar alternativa en clave de inserción social.
Esto ya estaba claro en las observaciones 10 y luego reafirmado y consolidado en la Observación 24. En este sentido así lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Nación en el caso del fallo Maldonado y criterio que lo siguió manteniendo en el caso Catan. Pero lejos de cumplir con la manda judicial las escalas penales son las mismas que los adultos. Diferenciando solo en el limite que nunca la misma podrá exceder los 15 años. Vuelve a parecer una respuesta punitiva extendida, amplia más haya de principio de culpabilidad.
DESAPARECE EN LA LEY NACIONAL LA POSIBILIDAD DE REMISION O ABSOLUCION DE PENA.
Como se dijo al inicio en la ley 22.278 en el art. 4 se establecía que si el adolescente después de un ano de cumplir con medidas socio educativas, para su reintegración no podía imponer la pena.
Hoy en la ley 27801 esta facultad no está prevista, con lo cual queda claro que no importa si se cumplió el objetivo de reintegración, sino que prevalece el fin retributivo de la pena. Adunado a esto la reiterancia que lleva a la privación de libertad a ser la primera alternativa violando claramente el principio de inocencia.
FILOSOFÍA DE UN SISTEMA TUTELAR DE RIESGO DONDE NUEVAMENTE EL SR. JUEZ PUEDE RESOLVER MAS ALLA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Es así que aparecen conceptos ya dejado de lados como era la peligrosidad de la persona, el riesgo para la sociedad, y la posibilidad de disponer del juez mas allá de exigencias penales para una intervención penal.
El art 4 de la nueva ley dice que la finalidad del Régimen de Responsabilidad penal juvenil es fomentar en el adolescente imputado el sentido de responsabilidad legal por sus actos y lograr su educación, resocialización e integración social.
El objetivo de la ley es procurar que supere el riesgo social. En el articulo 5 m) Tutela juvenil: durante el proceso, el juez podrá ordenar todas las medias protectorias que considere necesario al efecto de salvaguardar la integridad física, mental, y social del niño, incluidas los del 8 , y el art. 9 si el adolescente careciera de grupo familiar o si este resultare inconveniente y perjudicial para su interés superior, a requerimiento del fiscal, de la defensa o de los organismos de protección de la niñez, dispondrá su permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos o bajo la custodia de organismos de protección de la niñez que garanticen de mejor modo la seguridad y el interés superior del niño …
En este sentido será fundamentos estos artículos para ampliar a la punibilidad a personas menores de 14 con medidas de seguridad, sin perjuicio que esta ley es para los chicos de 14 al 18.
A partir de estos ejes podemos decir que:
Queda claro que la vida de los adolescentes entra en un prisma punitivista, cuestiones de convivencia escolares, o actos propios de la edad de rebeldía de los adolescentes y que se resolvían de formas ya sea pedagógicas, o mediaciones, se empiezan a tomar todo con una mirada penal contrario a todo lo que busca el corpus iuris internacional de la infancia.
La segunda se ha perdido la oportunidad de promulgar una ley compatible con los principios antes mencionados, y no una respuesta espasmódica ante dos casos aislados graves pero que no era la realidad del adolescente en conflicto con la ley penal.
Y por último debíamos entender que la esperanza y la apuesta a los adolescentes no tendría que ser en aportar presupuesto a los lugares de privación de libertad, sino en priorizar realmente la inclusión de los chicos en las escuelas, en los clubes, en dispositivos de salud, que deje de mirar para otro lado ante la droga en los barrios, fortalecer realmente una red de contención y no de represión como hoy se busca en esta ley.
Era el momento de darle a la infancia y adolescencia el lugar de discusión como sociedad debíamos darle, una oportunidad la oportunidad, de dar una discusión seria y con respeto a los derechos humanos, acorde a una protección integral a los niños, niñas y adolescentes, que tuviera una respuesta en la cual no imperara el castigo sino realmente medidas para poder transformar, que buscará no punibilidad a menos edad sino a ellos garantizar a un sistema de promoción y protección que priorizara la inclusión escolar, las instituciones y políticas de salud mental, lugares deportivos y lúdicos y desjudicializar.
Y en aquellos casos que fueran graves establecer penas alternativas, no privativas de libertad y que sean acorde a sus condiciones a personas en crecimiento, será nuestra función como defensores llevar a los jueces a buscar una interpretación acorde con estos principios.
